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境外PPP项目风险管控至关重要
2017-11-23 中基建设工程网


境外PPP项目风险管控至关重要
 
近30年来,公共私营合作模式(PublicPrivatePartnership,下称“ppp
 
项目模式“)在世界各地,尤其是基础设施需求巨大的发展中国家蓬勃发展,广泛应用于电站、机场、港口、收费公路、隧道、地铁、供水和污水处理设施等投资大、建设周期长的公益型和运营型基础设施项目。根据公共部门和私营组织的投入及合作程度,以及双方之间不同的风险分担机制,PPP项目模式可进一步分为建设—拥有—运营—移交模式(即“BOOT模式”)、建设—拥有—运营模式(即“BOO模式”)、建设—运营—移交模式(即“BOT模式”)等多种类型。
 
PPP项目模式的参与方众多,主要包括东道国政府、产品/服务的购买人、投资者、项目公司、贷款人、EPC承包商、运营维护商、原材料供应商等,相互权利义务及合作关系复杂。投资者在PPP项目模式下几乎承担了从提出项目建议、进行特许权协议谈判、项目融资、与EPC承包商进行设计施工合同招标和谈判、竣工验收、项目投入商业运营、运营维护并最后移交给东道国政府等项目全生命周期的所有工作。这些特点决定了投资者采用PPP项目模式“走出去”的过程中面临比传统工程承包模式(例如EPC模式)更多的风险。
 
鉴于电站项目是中国投资者在境外实施PPP项目模式的典型业务领域,本文将从中国投资者角度,结合某国电站PPP项目案例提出并分享电站PPP项目模式的风险管控建议。从中国投资者角度,我们建议从以下方面对电站PPP项目进行风险管控。
 
◆开展东道国法律环境尽职调查,全面识别项目法律风险。
 
PPP项目模式中,投资者一般需在东道国设立项目公司,通过项目公司投资、建设、运营并退出PPP项目。以某国电站PPP项目为例,中国投资者作为牵头方最初拟与合作伙伴在东道国注册成立项目公司共同开发电站PPP项目(直接投资),并预计在电站建成投入运营后通过转让项目公司股权退出项目。但是,投资者通过东道国法律环境尽职调查了解到,根据该国电站PPP项目开发的相关法律规定,电站PPP项目的主投资者在电站开始商业运营后6年内不能转让其持有的项目公司股权,这给投资者希望通过转让项目公司股权退出PPP项目的设想带来了法律障碍。为此,中国投资者进一步考虑通过第三国成立的平台公司间接投资东道国的电站PPP项目(间接投资),以规避东道国法律对于主投资者项目锁定期的限制。为此,我们协助投资者向东道国政府进行澄清,了解到东道国政府相关部门对主投资者的认定实际上具有一定自由裁量权,中国投资者通过间接投资的方式不一定能够完全实现将平台公司作为项目主投资者以自由退
 
出项目的设想。
 
另外,在项目开发初期,中国投资者还考虑引进东道国政府机构参股项目公司以获得更多的政府支持,但通过法律环境尽职调查了解到,在东道国从事私营电力项目可以享受所得税免税优惠,但如果私人投资低于一定比例,则项目公司将难以享受该税收优惠待遇。为此,中国投资者重新考虑并设计了项目投资合作方案,并与东道国政府积极沟通达成共识。由此可见,在项目开发初期,投资者有必要通过法律环境尽职调查全面了解东道国外商投资、项目模式、工程建设、招投标、公司注册、税务、劳动、外汇、环境等方面的法律规定和相关实践,从而为投资者设计交易结构、制定投融资方案提供合理依据。
 
◆与东道国政府及电力购买人充分协商谈判项目协议,力争合理分配风险。
 
在通过尽职调查识别电站PPP项目法律风险的基础上,投资者需要正确评估风险并制定相应的风险应对措施。其中,通过合同和协议等交易文件在各交易主体之间进行风险分配并安排最有能力控制和承担风险的一方承担相应风险是投资者有效应对风险的途径之一。对于电站PPP项目而言,项目公司与东道国政府及电力购买人之间签署的特许权协议和电力购买协议是构建PPP项目框架,在相关方之间分配PPP项目主要风险的协议文件。
 
政治风险
 
政治风险包括国有化、法律变更、政府违约等,一般由对政治风险更有控制力的东道国政府承担。投资者一般将通过项目公司与东道国政府签署特许权协议要求东道国政府承担电站PPP项目的政治风险。以某国电站PPP项目为例,投资者在对东道国国有化、征收等相关法律规定和实践进行一定了解的基础上,在特许权协议中进一步要求东道国政府承诺非经合法程序并提供合理补偿,不得对项目公司的股本或财产实施没收、强制获取或国有化,如果东道国政府违反前述承诺,将构成东道国政府在特许权协议项下的违约,项目公司有权终止特许权协议并要求东道国政府根据协议规定承担赔偿责任。另外,考虑到电站PPP项目周期一般为  20~30年,东道国法律变更也是投资者面临的主要政治风险。因此,投资者在特许权协议中主张,如果特许权协议生效后,东道国政府通过颁布、废除、修订或重新解释东道国法律,或者对政府审批许可的颁发、更新、展期等附加苛刻条件,对电站的设计、建设、运营或维护附加额外许可并导致项目公司的成本出现实质性增加或收益出现实质性下降,则东道国政府应根据特许权协议承担相关违约责任。值得注意的是,如果特许权协议项下东道国政府未对项目相关政治风险作出任何承诺,投资者还可以通过中国与东道国之间的投资保护协定(如果有)寻求保护,但如果中国投资者采用间接投资方式进行PPP项目投资,则是否适用中国与东道国之间的投资保护协定具有不确定性。
 
建设运营风险
 
建设运营风险包括设计变更、不能按时完工、施工材料和工艺缺陷、运营成本增加等,一般由项目公司承担,但一般会要求东道国政府协助办理项目建设过程中的审批许可、提供项目用地和现场进入权等。以某国电站PPP项目为例,特许权协议和电力购买协议均要求项目公司提供一定金额的履约担保,并对电站未能按期开工建设、按期投入商业运营、发电未能达到协议约定的指标等规定项目公司承担苛刻的违约责任。投资者在特许权协议和电力购买协议谈判中一方面尽量减轻和优化项目协议中的相关违约金和履约担保金额,设置合理的责任限制,另一方面也争取东道国政府合理分担建设运营风险。例如,在特许权协议中规定,如果项目公司尽最大努力且非因项目公司原因仍然不能获得/维持东道国政府的许可,则项目公司不承担相应的违约后果,并有权终止特许权协议。
 
商业风险
 
商业风险包括电力需求下降及电价下降等,一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。电站PPP项目中,基于稳定的购电需求,出售项目发电以取得售电收入是投资者收回投资成本并取得一定投资回报的主要途径。但是,能否取得稳定可靠的售电收入与东道国是否存在合理的电价定价模式有重要联系。
 
实践中,电价模式一般分为一部制电价模式和两部制电价模式。一部制电价模式下,电站的成本和收益只有在实际发电的情况下才能通过电价回收,项目公司通常需要争取电力购买人保证每年按不低于最低发电小时的数量和约定电价购买电力,以确保收回投资成本,取得一定项目收益,但往往电力购买人难以提供确定的承诺。两部制电价模式下,购电人按照电站的可用容量和实际上网电量分别支付基本电价(即容量电价)和电度电价(即电量电价)。容量电价一般涵盖某一额定装机容量的电站建设、运营、维护及销售等方面的固定成本,电量电价一般涵盖实际发电所需的燃料成本和运营维护成本中的可变成本。以某国电站PPP项目为例,对于项目公司而言,只要电站能够保证按电力购买协议约定的需要达到可用容量发电,则一般可以获得容量电价的支付。这在很大程度上确保了其对银行债务的还本付息、支付固定运营维护成本并实现合理的股本回报。另外,东道国政府还为电力购买人支付电价提供了主权担保。
 
不可抗力风险
 
由于东道国政府和投资者对不可抗力风险都不具有控制力,分配时则应综合考虑风险发生的可能性、东道国政府及电力购买人自留风险时的成本、投资者承担风险的意愿等,双方通过谈判来协商风险由何方承担,对于风险承担的一方应获得相应的回报。以某国电站PPP项目为例,根据法律环境尽职调查的情况,为吸引投资者对东道国电力市场的投资,东道国政府及电力购买人在特许权协议及电力购买协议中相对更多地承担了不可抗力的风险。例如,在发生战争、暴乱、恐怖活动等不可抗力的情况下,如果需要对电站实施修复,则项目公司有权获得补充电价。
 
金融风险
 
外汇汇出/兑换受到限制的风险一般由东道国政府承担,而利率变化及汇率变化的风险则一般由项目公司承担或者视情况由项目公司和东道国政府分担。以某国电站  PPP项目为例,通过法律环境尽职调查,投资者了解到东道国政府实施的外汇汇兑限制或外汇汇出限制的风险不大,东道国政府还可能在有限范围内就汇率和利率风险向项目公司提供电价补偿。因此,投资者在协议中相应争取了有利的汇率和利率风险分担机制。
 
◆与合作伙伴合作开发实施PPP项目,界定各自工作范围和责任,合理分担或转移项目风险。
 
如前所述,电站PPP项目涉及参与方众多,除东道国政府及电力购买人外,投资者还需要与具有设计、供货、施工、运营等优势和专长的国内外合作伙伴合作。因此,对于中国投资者而言,如果能通过合作协议、股东协议、公司章程、EPC合同、运营维护合同、设计合同、设备/原材料供应合同等项目合同及法律文件与合作伙伴清楚划分工作界面并约定各自的责任和义务范围,将有利于各合作方充分发挥优势、共享收益,也有利于投资者“背靠背”
 
◆选择和安排适当的保险方案,获得合理的保险保障。
 
除了加强项目管理,按进度和预算严格履约并通过签订各相关合同合理分担、“背靠背”转移风险之外,选择和安排适当的保险方案同样是项目风险管控的重要措施。针对政治风险,中国最主要的提供政治风险保险产品的公司是中国出口信用保险公司,其在2002年就推出了海外投资保险,承保范围涵盖政府征收和国有化、汇兑限制、战争和政治暴乱以及附加政治风险(包括经营中断、东道国政府违约)4种政治风险。针对建设运营风险,可供考虑的保险一般包括建筑安装工程一切险、第三者责任险、货运运输险、人身意外险、施工机具保险、雇主责任保险、完工延迟损失保险等。
 
◆约定有利投资者的适用法律和争议解决方式,为最终解决争议争取筹码。
 
对于项目投资巨大、权利义务关系复杂的电站PPP项目而言,争取对中国投资者有利的适用法律条款和争议解决条款,将有利于在合同执行过程中促进双方尽量通过友好协商的方式解决争议,减少对方随意将争议提交争议解决机构的可能性,也是在项目执行出现重大障碍和实质违约风险的情况下当事人可以行使的最后救济手段。但根据电站PPP项目实践,在特许权协议和电力购买协议项下争取适用东道国以外的法律的空间不大。对投资者而言,为避免在东道国发生诉讼或仲裁,更重要的是应争取将项目协议争议提交在东道国以外的国家或地区进行国际商事仲裁。为避免发生获得胜诉裁决却不能执行的情况,应注意核实东道国是否为《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员国(包括是否履行了缔约和批准手续),并结合实际情况作出相应的选择和安排。
 
◆结合项目具体情况考虑应对知识产权风险。
 
需注意的是,近年来,随着知识产权保护意识普遍加强,知识产权风险开始成为中国先进技术和大型设备“走出去”项目中的焦点问题。尽管通常情况下,这类中国技术和设备“走出去”的知识产权风险主要涉及东道国专利侵权风险,但如果“走出去”的中国技术和设备涉及使用引进、消化、吸收国外先进技术基础上产生的再创新技术成果,则还可能引发相关技术引进合同的违约风险和商业秘密侵权风险。因此,中国投资者需要结合电站PPP项目实际情况,考虑采取专利申请战略、启动专利无效程序、规避设计等相关知识产权风险应对措施。(来源:建筑网)
 

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